在建筑工程合同中，實際施工人指的是實際進行工程施工的個人或企業(yè)，他們可能直接參與了工程的建設活動，包括施工組織、施工管理、施工作業(yè)等。實際施工人可能是與發(fā)包方或承包方簽訂合同的一方，也可能是通過轉包、分包或掛靠等方式參與到工程中來的。出于對農(nóng)民工利益的保護，法律賦予了實際施工人突破合同相對性的權利，可以跨過總包直接對發(fā)包人直接主張相關權利。相對于轉包、分包的形式參與的實際施工人，掛靠關系往往對發(fā)包人是不可知的；因此，對于通過掛靠來參與實際施工的實際施工人，其是否能突破合同相對性向發(fā)包方直接主張相關權利呢？

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定，實際施工人可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任，但實際施工人的范圍僅限于轉包和違法分包兩種關系，不包括借用資質及多層轉包、違法分包關系中的實際施工人 。

根據(jù)前述規(guī)定可知，在建設工程施工合同糾紛案件中，實際施工人能否突破合同相對性原則直接向發(fā)包人主張權利，取決于其是否屬于轉包或違法分包關系中的實際施工人。對于掛靠關系中的實際施工人，一般不具備突破合同相對性提起訴訟的主體資格 。

在司法實踐中，最高人民法院的裁判觀點也表明，在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，即建設工程法律關系和掛靠法律關系。根據(jù)合同相對性原則，各方的權利義務關系應根據(jù)相關合同分別處理。如果掛靠人未能提供證據(jù)證明其與發(fā)包人形成了事實上的建設工程施工合同關系，則即便認定掛靠人為案涉工程的實際施工人，其也無權突破合同相對性，直接向發(fā)包人主張建設工程合同權利 。

因此，如果總包與包工頭之間構成掛靠關系，包工頭作為實際施工人，一般不能突破合同相對性原則直接向發(fā)包人主張權利。除非有特殊情況，比如發(fā)包人在訂立合同時明知掛靠事實并且同意，此時掛靠人可能有權直接向發(fā)包人主張權利，但這需要掛靠人提供充分的證據(jù)來證明發(fā)包人的明知和同意。在沒有這種特殊情況下，掛靠的實際施工人應依據(jù)合同相對性原則，向其合同相對方主張權利。

在建筑行業(yè)中，總包將部分工程委托給包工頭的情況比較常見，但這種行為是否構成掛靠關系，需要根據(jù)具體情況進行判斷。在具體案件中，法院會根據(jù)投標保證金的繳納主體和資金來源、實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人有沒有與發(fā)包人就合同事宜進行磋商等因素進行綜合判斷，以確定是屬于掛靠還是轉包。

根據(jù)最高人民法院的裁判觀點，區(qū)分轉包和掛靠主要應從實際施工人（掛靠人）是否參與了投標和合同訂立階段的活動來加以判斷。如果實際施工人在投標和合同訂立階段就參與其中，甚至以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂合同，那么這通常被認定為掛靠關系。

在實際操作中，如果總包與包工頭之間的合作是基于包工頭自身的施工隊伍和能力，并且包工頭是以總包的名義承接工程，同時總包對工程質量、技術、工期和安全進行監(jiān)控，那么這種情況可能更接近于掛靠關系。但如果包工頭僅作為工人的代表組織施工，并且與總包之間存在雇傭關系，那么這可能不構成掛靠關系。

值得注意的是，掛靠行為在法律上是存在風險的，因為掛靠可能導致工程質量、安全等問題，而且一旦發(fā)生糾紛，責任的劃分可能會變得復雜。因此，無論是總包還是包工頭，在進行合作時都應該明確雙方的權利和義務，避免因不清晰的合作關系而導致的法律風險。

（來源：北京總部 左傳浩）